案例：劉某身上有17張信用卡，而且都是他人名義的信用卡。經(jīng)鑒定發(fā)現(xiàn)，劉某持有的信用卡都是偽造的信用卡，但劉某確實直以為是真實有效的信用卡，即劉某不知道自己持有的是偽造的信用卡。
張明楷：《刑法》第177條之一第1款前兩項規(guī)定的妨害信用卡管理罪的行為是：“(一)明知是偽造的信用卡而持有、運輸?shù)�，或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸，數(shù)量較大的;(二)非法持有他人信用卡，數(shù)量較大的�！睂⒛呈沁m用上述第1項還是適用第2項規(guī)定呢?學(xué)生：適用第1項規(guī)定存在障礙，因為劉某不知道信用卡是偽造的，只能適用第2項規(guī)定。張明楷：第2項“非法持有他人信用卡”中的他人信用卡必須是真實的嗎?還是說可以是偽造的?如果說必須是他人真實的信用卡，而不包括偽造的信用卡，那么，發(fā)生認識錯誤該怎么辦呢?以為是偽造的信用卡而持有，實際上是真實的信用卡，還是應(yīng)當要求數(shù)量較大才成立妨害信用卡管理罪吧?持有一張偽造的信用卡就成立犯罪，但實際上是真實的信用卡時，持有數(shù)量較大的才能成立犯罪。反過來，以為是真實的信用卡實際上是偽造的信用卡而持有，也要數(shù)量較大才成立本罪吧?如果將第2項中的信用卡限定為真實的信用卡，剛才的結(jié)論還能成立嗎?那不就都成立未遂犯了嗎?若將第2項限定為真實的信用卡，主觀上想持有真實的卡實際上卻持有了偽造的信用卡的，就只能是未遂了，甚至是不能犯了;而行為人對持有偽造的信用卡又只有過失，因此也不成立本罪。與此相關(guān)的是，如果《刑法》第196條第1款“冒用他人信用卡”中的信用卡是指真實的信用卡的話，行為人使用偽造的卡就適用第196條第1款第1項的規(guī)定，但發(fā)生認識錯誤時又該如何處理呢?是不是可以認為冒用的信用卡不一定必須是冒用真實有效的信用卡呢?學(xué)生：非法持有他人信用卡中的信用卡應(yīng)該還是僅指真實的信用卡。持有大量的假信用卡好像不好說妨害了信用卡的管理而且，如果說第177條之一第1款第2項包括偽造的信用卡的話，不是會與第177條之一第1款第1項的內(nèi)容相重合嗎?張明楷：你的意思是，第177條之一第1款第2項中的他人信用卡，必須是真實的信用卡?可是，發(fā)生了認識錯誤該怎么辦呢?劉某以為是真實的信用卡而持有，但事實上其持有的是偽造的信用卡，可是他又沒有持有偽造的信用卡的故意。這就很麻煩了。劉某的認識錯誤，是同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯誤還是不同構(gòu)成要件間的錯誤呢?學(xué)生：應(yīng)該是同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯誤吧。因為相比于盜竊槍支、彈藥這種選擇性罪名來說，妨害信用卡管理罪完全是一個罪名，行為人持有偽造的信用卡與持有他人的信用卡屬于同罪名的兩種不同具體情形。直接根據(jù)客觀情況來認定即可劉某客觀上持有的偽造的信用卡，就按持有偽造的信用卡來處理。張明楷：問題是持有偽造的信用卡不要求數(shù)量較大，而持有他人的信用卡要求數(shù)量較大，這該如何解決呢?以為是真實的信用卡但其實是偽造的信用卡而持有的，只有數(shù)量較大的，才成立犯罪;同樣，以為是偽造的信用卡但其實持有真實的信用卡的也只有數(shù)量較大，才成立犯罪。這事實上是按照不同構(gòu)成要件之間的認識錯誤來處理的，即必須達到一個最低要求，而不是根據(jù)同一構(gòu)成要件內(nèi)的認識錯誤來處理得出的結(jié)論。否則，就會違反責(zé)任主義。例如，行為人以為自己持有的是兩張他人真實的信用卡，但事實上是偽造的信用卡。雖然客觀上符合妨害信用卡管理罪的構(gòu)成要件，但行為人主觀上沒有認識到是偽造的信用卡。如果認定為妨害信用卡管理罪，就不符合責(zé)任主義吧。學(xué)生：持有他人信用卡的同時!要求數(shù)量較大的規(guī)定是否表明立法者在此處僅針對的是真實的信用卡呢?如果行為人持有的是偽造的信用卡，不就直接成立第1項了嗎?張明楷：問題是行為人沒有第1項的故意時怎么辦?就是說，行為人沒有認識到是偽造的信用卡時，也能適用第1項的規(guī)定嗎?應(yīng)當不能吧�？刹豢梢哉f，第1項與第2項是特別關(guān)系呢?凡是持有他人名義的信用卡數(shù)量較大的都定罪，但持有的若是偽造的信用卡，即使持有1張就可以定。如果甲跟乙說這是自己的3張真實信用卡托乙保管，其實這是3張偽造的信用卡，甲是不是構(gòu)成非法持有的間接正犯呢?還是說叫間接持有?重疊的持有?學(xué)生：無論是間接持有還是持有的間接正犯，結(jié)果上都一樣。學(xué)生：乙是直接持有，甲是持有的教唆犯，教唆犯按照主犯處罰。張明楷：不一定是教唆犯，可能是共同正犯，構(gòu)成重疊的持有。學(xué)生：是不是可以說，實際持有者是否知情并不影響另一個人持有的判斷?張明楷：可能還是要看具體情形。有的時候交付的人本身不是持有人。學(xué)生：我們討論的本案中的劉某涉及認識錯誤。張明楷：如果對第177條之一第1款第2項中的他人信用卡沒有限定，而是包括偽造的信用卡，就沒有討論認識錯誤問題的必要。行為人認識到是偽造的信用卡，就符合第1項，如果沒有認識到是偽造的信用卡，當然符合第2項。實際上，按事實認識錯誤來處理，就是把第2項中的他人信用卡解釋為包含了偽造的信用卡，相當于盜竊槍支、彈藥罪發(fā)生認識錯誤的處理中，槍支也是彈藥，彈藥也是槍支。如果有10張信用卡，行為人誤以為是真卡而持有，實際上是10張偽造的信用卡，那就只是按照數(shù)量較大而不是數(shù)量巨大來認定，因為行為人對偽造的信用卡沒有認識。問題是，是說第2項包括偽造的信用卡好，還是說第2項只包括真實的信用卡但按事實認識錯誤來解釋比較好?學(xué)生：如果認為第2項中的他人信用卡包括偽造的信用卡就可能出現(xiàn)矛盾。張明楷：確實可能出現(xiàn)對成立第2項的要求升高，對符合第1項的要求反而降低的局面。所以，就數(shù)量較大來說，第2項是特別法條;就信用卡是否偽造而言，第1項是特別法條，這樣理解可以嗎?學(xué)生：就因為第2項要求數(shù)量較大，所以把第1項理解為特別法條還是有問題。另外，為什么對明知是偽造的空白信用卡而持有的，要求10張以上才能成立犯罪呢?張明楷：因為偽造的空白信用卡沒有偽造的信用卡方便使用。學(xué)生：第2項中的信用卡能否包括偽造的空白信用卡呢？張明楷：空白信用卡不屬于他人的信用卡吧。由此看來，討論第177條之一第1款第2項究竟是僅指他人的真實信用卡還是包括偽造的信用卡，意義不是很大，但在行為人發(fā)生認識錯誤的情況下，就都要求客觀上數(shù)量較大才成立犯罪。如果說僅指他人的真實信用卡，就按事實認識錯誤來處理;如果認為包括偽造的信用卡，就不需要按認識錯誤來處理。同樣，討論第196條中的“冒用他人信用卡”是否包括偽造的信用卡，意義也就不大。如果按事實認識錯誤處理，不管是冒用他人的信用卡還是使用偽造的信用卡，都是按數(shù)額去量刑的，可能更好解釋。但我傾向于認為，沒有必要將第177條之一第1款第2項中的他人信用卡，以及第196條中的冒用他人信用卡，限定為真實有效的信用卡。因為法條本來就沒有限定，在解釋論上限定又沒有意義，反而導(dǎo)致不必要的麻煩。學(xué)生：您的意思是，對劉某還是適用第177條之一第1款第2項的規(guī)定?張明楷：我覺得沒有什么不可以。同樣，如果行為人主觀上冒用他人信用卡，但客觀上使用的是偽造的信用卡，而行為人不知道是偽造的信用卡的，也按冒用他人信用卡處理，沒有必要適用事實認識錯誤的理論，直接認定為冒用他人信用卡包括冒用他人無效的、偽造的信用卡即可。
原文載《刑法的私塾（之二）上》，張明楷編著，北京大學(xué)出版社，P6-41。
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