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諜戰(zhàn)劇《黎明前的抉擇》有一個使人血脈賁張的情節(jié):解放戰(zhàn)爭中，國民黨軍情局審訊地下黨員梁吉成，竟將梁的六歲幼子也拉到現(xiàn)場，并以施加酷刑相威脅逼其就范。為此，兩個真假“少卿”(角色人名)之間引發(fā)爭執(zhí)，潛伏的地下黨員左少卿公然指責(zé)這種嚴(yán)重?fù)p毀“黨國聲譽”的惡劣手段，而敵特右少卿也死活不承認(rèn)這種下三濫做法是出自她的主意。可見，即使在以慣施酷刑而臭名昭著的敵特內(nèi)部，以傷害審訊對象親屬為要挾的逼供伎倆也是為人所不齒的。對此，筆者不免聯(lián)想起引誘、欺騙取證與偵查謀略之間的變通問題。 

　　變通本不具貶義，《易》云:“窮則變，變則通，通則久�！毖堇[至今，變通乃指不違背原則的靈活運用。在司法實踐中，變通執(zhí)法可以克服通則化法典的滯后而達(dá)到公平的要義，可以彌補體系化邏輯規(guī)則的漏洞而貼近“活生生”的法律事件。但嚴(yán)格執(zhí)法畢竟是公正司法的重要保障，變通執(zhí)法絕不能逾越法律的底線，絕不允許規(guī)避法律而破壞司法的規(guī)范化。在刑事偵查中，虛擬手法的偵查謀略是辦案的必要方法，能起到迷惑、震懾效果而瓦解犯罪嫌疑人的心理防線，從而取得犯罪嫌疑人供述等關(guān)鍵證據(jù)。但實踐中，少數(shù)辦案機(jī)關(guān)采用了類似上述電視劇情中的虛擬方法:制作一張偵查對象父母或子女被立案、羈押的法律文書，甚至用PS照片技術(shù)合成一張其子女被束于戒具受審的照片，再以虛擬的對其親屬犯罪從寬發(fā)落條件作為偵查對象交代犯罪事實的交換籌碼。顯然，此類虛擬手法的偵查謀略并不是刑訴法第118條所指的正常訊問以及關(guān)于如實供述自己罪行可以從寬處理的法律告知。那么，對依靠這種變通“謀略”所取得的有罪供述，是否應(yīng)歸于誘供、欺騙取證而加以排除?換言之，類似實踐中的變通執(zhí)法是否為司法規(guī)范所不容而該加以禁止，或者說，變通執(zhí)法不應(yīng)該涉足哪些“禁地”呢? 

　　不違反法律的原則與精神 

　　對于虛擬手法的偵查謀略，現(xiàn)行立法尚未納入法則加以規(guī)范，又沒有明確規(guī)定作為“引誘、欺騙”的非法證據(jù)加以排除。但立法的缺陷絕不允許執(zhí)法的失誤，變通執(zhí)法不能犧牲立法的基本原則。刑訴法有一條原則性規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”，作為非法證據(jù)排除規(guī)則的靈魂條款，強調(diào)了非法取證的“強迫”本質(zhì)。如果偵查人員采用虛構(gòu)謀略所產(chǎn)生的虛擬制裁力和威懾效果使偵查對象處于一種極度的精神恐懼，并足以迫使其作出虛假的犯罪陳述，或者說基于這樣的情形，其所作有罪供述的真實性一般會引起合理的懷疑，那么，這種虛構(gòu)謀略的偵查取證就與“刑訊逼供、威脅”一樣具有“強迫”的本質(zhì)屬性，應(yīng)以“引誘、欺騙”論處。譬如前文列舉的偵查對象近親屬虛擬受審的情形，無疑會對偵查對象造成強烈的精神打擊，基于天倫之情理，極可能促使其“壯士斷腕”而解救家人的囹圄之難，更會出于良心的拷問，“丟卒保車”而擺脫心靈的極度自責(zé)。諸如此類既違背人情倫理，又不符合法律原則的“偵查謀略”，即使機(jī)關(guān)算盡，其本質(zhì)仍屬于對司法規(guī)范的破壞而應(yīng)給予否定。 

　　不變相解除對公權(quán)力的限制 

　　多起緣起于刑訊逼供的冤假錯案，不禁讓我們產(chǎn)生疑問:為什么表現(xiàn)優(yōu)秀的法科畢業(yè)生在辦案時變?yōu)閮?nèi)心冷酷而下招毒辣的“打手”?除了極少數(shù)是出于個人利益的驅(qū)動，相信涉案的執(zhí)法人員自始至終是出于懲治犯罪的光榮使命與責(zé)任，或者是對行政上級的高度負(fù)責(zé)精神。因為中國歷來注重將內(nèi)心動機(jī)的善良奉為秩序的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，似乎只要實質(zhì)正當(dāng)，便可以繞開程序限制的繁文縟節(jié)，于是，重效率而輕公正、重實體而輕程序、重打擊而輕保護(hù)等等司法的變通怪相也就應(yīng)時而生且屢禁不止了。但公權(quán)力必須受到控制和約束，這是現(xiàn)代法治國家中權(quán)力配置和權(quán)力運作的重要特征。如果公權(quán)力“不關(guān)進(jìn)籠子”，受損害的必定是公民的正當(dāng)權(quán)利。我們不妨試想:如果為了促成和解，就利用當(dāng)事人對法律知識的欠缺以及處理訟爭利益的不夠自信而施以虛假的承諾或者敗訴結(jié)果的威嚇，對當(dāng)事人而言，這種變通的“和解”意味著公權(quán)的迫害與私權(quán)的受損;如果為了匡扶正義，就對犯罪嫌疑人極盡以惡制惡之能事，甚至不惜置人于死地，這種變通的“打擊”必將踐踏法治，近乎飲鴆止渴。正如韋伯所說:“人們總是期待政府受到行政法規(guī)的約束而視之為常態(tài)，相反的，若是恣意而行，至少在習(xí)律上總是遭到非難”。無論基于何種理由或個案特定的情境，任何旨在放寬司法權(quán)限制的變通執(zhí)法都與司法的公正和公信力南轅北轍。 

　　不變相限制當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利 

　　法律是權(quán)利之子，尊重和保障人權(quán)已成為法治國家的顯著特征。那么，如何“認(rèn)真對待權(quán)利”(美國法理學(xué)家德沃金名言)?最近，山東平度的征地縱火案廣為社會關(guān)注，面對慘案，作為理性的司法者是否應(yīng)當(dāng)反思:失地的村民在法制健全的今天為什么不去尋求法律的救濟(jì)，包括提起訴訟制止侵權(quán)或者控告村干部的違法犯罪?如果他們已經(jīng)向有關(guān)執(zhí)法部門反映了問題，地方政府或者司法部門又是否變通找到相關(guān)的法律依據(jù)而不受理、不答復(fù)、不監(jiān)督，為此不得已才采用搭帳篷與土地共存亡這種極端原始的維權(quán)方式呢?我們又是否可以大膽地追問:行政、司法的不作為與黑惡勢力的囂張乃至縱火殺人之間是否具有一定的因果關(guān)系呢? 

　　司法規(guī)范是權(quán)利保障的基礎(chǔ)。司法權(quán)的不當(dāng)行使會直接侵害合法權(quán)利，因而權(quán)利的實現(xiàn)離不開司法的救濟(jì)，司法是公平正義的最后一道防線，其實質(zhì)在于司法救濟(jì)是正當(dāng)權(quán)利的最后一道保障。因為當(dāng)事人的是非紛爭可以經(jīng)司法的決疑而定分止?fàn)�，�?quán)利的損害可以經(jīng)司法的分配而恢復(fù)補償，被忽視的機(jī)會、權(quán)利可以經(jīng)司法的確認(rèn)而回歸實現(xiàn)。如果司法不規(guī)范，執(zhí)法不嚴(yán)格，制度設(shè)計最好的權(quán)利也只是一紙空文。只有在法條語義模糊以及規(guī)則之間形成沖突造成司法無所適從，或者法律所固有的時滯性無法涵攝未來的社會現(xiàn)實之時，才可以把變通執(zhí)法作為優(yōu)化法律運行、適應(yīng)社會發(fā)展的必然選擇，最終達(dá)到保障正當(dāng)權(quán)利和維護(hù)公平正義的目的。換言之，只允許保障權(quán)利是變通執(zhí)法的目的，而決不允許變通執(zhí)法阻卻權(quán)利的實現(xiàn)。 

　　對檢察機(jī)關(guān)來說，要進(jìn)一步規(guī)范辦案程序和制度，規(guī)范檢察權(quán)行使，強化公正司法的制度保障。若出于執(zhí)法變通而丟棄法的原則，司法必將打破“徙木立信”的權(quán)威而有損社會關(guān)系的方圓;若因執(zhí)法的變通而解除司法權(quán)力的枷鎖，司法必將從“觸不直”的神獸異化為脫韁的野馬;若因執(zhí)法失范而摒棄“認(rèn)真對待權(quán)利”的擔(dān)當(dāng)，司法必將成為一堆“純規(guī)則的限制和工具主義的策略”而難以樹立“整合高度分化社會”的權(quán)威。 

　　(作者為浙江省人民檢察院副檢察長)